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哪些劳动者不受劳动合同法保护

与1994年通过的劳动法相比,此法的保护范围缩小了

2008年1月1日起,劳动合同法将正式生效。这部讨论中出现重大分歧、而在2007年6月“黑砖窑”事件后加速通过的法律,被看作是弱势劳动者的福音,以及消灭血汗工厂、捍卫社会公平的利器。但南方周末记者调查发现,立法者最希望保护的人群,极有可能被排斥在这部法律的门外。

在此,南方周末列举数种不被劳动合同法保护的职业。它们中,有的是主体不适用于该法,有的虽然在法律上属于被保护范围,实际却得不到保护。专家指出:与1994年通过的劳动法相比,劳动合同法对劳动者的保护范围缩小了。

1、以“黑砖窑”为代表的非法用工

【群体状况】根据“黑砖窑”事件处理联合工作组公布的数据,山西省共查出无证砖瓦窑3168户,涉及用工8.1万人。其中13户曾非法使用童工,童工最小年龄13岁。窑工们5点起床,午夜12点收工。为防止工人逃跑,监工会在夜间锁住工棚大门。“黑砖窑”事件发生后,劳动保障部等九部委联合组织了“整治非法用工”的专项行动。一个月内,在全国各地的乡村小砖窑、小煤矿查出无照经营单位6.7万户,涉及无照经营的非法用工143.4万人。

【不受保护原因】非法窑主非法使用童工,“资”与“劳”方均属于非法。而劳动合同法的调整范围必须是合法用人单位和劳动者。

【立法权威人士回应】正因为黑砖窑事件,劳动合同法在最后一次审议中专门加了一条,就是第93条规定:“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”

2、1500万保姆

【群体状况】这是一个人数达1500万的群体,约为农民工的1/10。

他们遇到的问题包括:休假权得不到落实——重庆的一项调查显示:23%的住家型家政服务员完全没有休息日;性骚扰——“北京打工妹之家”曾针对206名服务员做过一次抽样调查,至少10%的保姆曾被性骚扰。另外,由于缺乏政府强制,家政业内商业保险推广程度不高。截至10月,北京仅有1万多人购买过“用户险”,4万余名家政服务员购买过意外伤害和医疗保险。

【不受保护原因】因为雇主不是“用人单位”,家政服务员无法得到保护。劳动合同法规定:与劳动者确定劳动关系的主体必须是“用人单位”——包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等,个人无法充当资方的角色。

【立法权威人士回应】这事比较复杂,我们也研究了很久。保姆确实没有纳入劳动合同法的范围,但这并不是说他们不受保护。如果是两人直接商谈的,那么保姆的权益是按照民法来操作、来保护的。

3、190万保险推销员

【群体状况】中国现有190万保险推销员,但他们并不属于保险公司的正式员工,无权享受公司的福利和津贴,也没有社会保险。因为整个寿险行业的人事制度是“代理制”,而非雇员制——绝大多数寿险营销员不是公司职员,他们只是一头联系着保险公司,一头联系着被保险人的“中介”。

【不受保护原因】严格来说,推销员与保险公司的关系是符合劳动关系的定义的——劳动者与用人单位之间存在的,以劳动给付为目的的权利义务关系。但在保险推销行业,行业规则强硬于法律条文。一位律师无奈地表示:“在目前的情况下,即使保险推销员为此打官司也是很难打赢的。这是行业明规则。”

【立法权威人士回应】以前法院有过判例,说保险推销员和保险公司之间没有劳动合同,所以不存在劳动关系。但我们立法部门认为,只要保险业务员拿了提成,他就与保险公司形成了劳动关系。至少我们在立法研究时,是把他们给纳入进来了。

4、以央视为典型的编外用工

【群体状况】2007年夏,一场“大清退”在中央电视台展开。与之相伴的是各种绘声绘色的传言,有人说清退1800人,有人说多达4000人。

1990年代初,央视只有3个频道,事业编制是两千多人;现在已有18个频道,事业编制却没有明显增长。这促使央视进行编制外用工的尝试——2003年,央视通过劳务派遣的方式解决编外人员的身份问题。除了台里有编制(即“台聘”)的职工,其他人全部跟中视汇才公司签约,然后派遣到电视台工作,成为“企聘”人员。已有至少五千人签订了“企聘”合同,是“台聘”的两倍多。这也使得央视成为中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位。

除去“台聘”和“企聘”,有些栏目还私自招了一些未签合同的人员,这被称为“栏目聘”。他们的身份等同于“临时工”,得到的是劳务费。

【不受保护原因】劳动合同法颁布后,相当数量的大型企事业单位可能会选择劳务派遣公司解决用工问题。这种模式对于劳动者存在风险——比如单位如果不想用某位员工,他不需要解聘他,而只需将其打回劳务派遣公司。派遣公司可以承诺再帮他找一个新单位,但是也许这两个单位的差距是国家电视台和某县电视台的差别。“如果是一位著名的主持人,他会去吗?”一位专家称。

至于“栏目聘”的人员,与黑砖窑的非法用工等同,不受劳动合同法保护。

【立法权威人士回应】劳务派遣如果违反当事人自愿原则,这就具有胁迫性。如果引起争议的话,法院是不支持用人单位的。劳动合同法中规定劳务派遣针对的是临时性、辅助性、替代性的劳动岗位,但现在事实不是这样,这个漏洞我们肯定要堵,我们正在加紧做。

5、自由职业者

【群体状况】“北漂”一族是自由职业者中的典型形象——怀抱着满腔理想,到北京打拼闯世界。他们中多数人从事演艺、设计、撰稿等工作,为剧组或媒体提供短期服务,或从事以任务量计算的工作。一旦出现职业风险——比如记者被打或交通意外,用人单位往往以此人并非我单位员工为由,推托责任。

劳动保障部2006年的一项调查显示:目前全国城镇灵活就业人员已达到5000万人。

【不受保护原因】劳动合同法强制要求企业必须与员工签订书面的劳动合同,并从三方面进行了约束:一、企业必须从用工之日起一个月之内与员工签订书面的劳动合同,合同的形式必须是书面的。二、如果一个月之后仍然没有签订的话,应当向员工发放双倍的工资。三、如果超过一年仍然没有签订书面的劳动合同,则法律直接视为双方之间存在无固定期限的劳动合同,而且企业仍然应当向员工支付双倍的工资。

但是专家认为,这在现实操作中很难实现。因为自由职业者与用人单位相比,往往势单力薄无法抗衡,遇到意外,大多只能自认倒霉。

【立法权威人士回应】自由职业者既要承担自己作为劳动者的责任,也要承担作为自己雇自己的雇主的责任,比如去买各种保险。但如果说自由职业者与另一个人合作,那这就是典型的合同关系,受合同法管理。所以说,并不是因为劳动合同法不保护,而是因为这形成的不是劳动合同关系,而完全是一种经济关系、民事合同关系。

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